依法灭“鼠”
案例透析
特约撰稿人 刘俊海教授
案情简述
2006年3月，唐建任职上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，在执行职务活动，向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票的过程中，使用自己控制的中信建投证券上海福山路营业部（以下简称福山路营业部）“唐金龙”证券账户先于阿尔法基金买入“新疆众和”股票，并在其后连续买卖该股。 期间，唐建还利用职务权限，多次查询上投摩根阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息，充分掌握了该基金的投资情况。截至2006年4月6日全部卖出前，“唐金龙”证券账户累计买入“新疆众和”股票60,903股，累计买入金额76.49万元；全部卖出所得金额105.45万元，获利28.96万元。此外，2006年4月至5月，唐建还利用福山路营业部“唐金龙”资金账户下挂的“李成军”证券账户、东方证券上海浦东南路营业部“李成军”证券账户连续买卖“新疆众和”股票的机会，为自己及他人非法获利123.76万元。总之，唐建在任职上投摩根期间，利用职务便利通过其所控制的证券账户交易“新疆众和”股票，为自己及他人非法获利152.72万元。
中国证监会认为，唐建利用职务便利，通过“唐金龙”及其关联证券账户多次交易“新疆众和”股票并获利的行为违反了《证券投资基金法》第18条有关禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定，同时也违反了《证券法》第43条有关禁止有关人员参与股票交易的规定，构成了《证券投资基金法》第97条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为以及《证券法》第199条所述违反法律规定参与股票交易的行为。根据唐建违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第97条、《证券法》第199条之规定，中国证监会于2008年4月21日做出[2008] 22号《行政处罚决定书》，决定取消唐建基金从业资格；没收唐建违法所得152.72万元；并处50万元罚款。
鉴于唐建违反证券法律法规的行为性质恶劣，情节严重，中国证监会根据《证券法》第233条和《证券市场禁入规定》第3条、第5条的规定，于2008年4月8日做出[2008] 9号《市场禁入决定书》，决定认定唐建为市场禁入者，自该会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
无独有偶。在此之前，中国证监会还于2008年3月27日针对南方基金管理有限公司基金金元、基金宝元的基金经理王黎敏做出了《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》。经查，王黎敏任职南方基金期间，操作“王法林”账户买卖“太钢不锈”和“柳钢股份”股票，为该账户非法获利1,509,407元。中国证监会根据王黎敏违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第97条、《证券法》第199条之规定，决定取消王黎敏基金从业资格；没收王黎敏违法所得1,509,407元，并处50万元罚款；同时，鉴于王黎敏违反证券法律法规的行为性质较为恶劣，中国证监会根据《证券法》第233条和《证券市场禁入规定》第3条、第5条的规定，决定认定王黎敏为市场禁入者，自中国证监会宣布决定之日起7年内不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
王黎敏案与唐建案的共性在于，二人都实施了以牺牲基金投资者利益为代价图谋私利的机会主义行为；都被取消基金从业资格；都被没收违法所得并处罚款；都被认定为市场禁入者。主要区别在于，王黎敏的市场禁入期间为7年，而唐建的市场禁入期间为终身。
唐建处罚案引发的启示
中国证监会的上述行政处罚决定体现了辩法析理、各方皆明的行政执法理念。笔者认为，倘若中国证监会认定的事实确凿，以上行政处罚和市场禁入决定的法律适用完全正确。两份决定书彰显了中国证监会解决打击证券投资基金从业人员失信行为的决心和智慧，对于提振广大证券投资者尤其是基金投资者的投资信心、提升证券投资基金从业人员的道德操守、推动证券投资基金业的健康发展具有重大的现实意义与历史意义。
笔者在完全认同中国证监会的行政处罚决定和市场禁入决定的同时，也注意到该案的行政处罚决定并不意味着法律已对类似老鼠仓行为的法律规制画上完满的句号。悬疑之一是，行政处罚的法理依据何在？尤其是基金经理的法律角色究竟应当如何定位？基金经理对谁负有忠诚义务？悬疑之二是，从立法论上看，中国证监会市场禁入决定是否具有可诉性？在对基金经理予以行政处罚的同时，应否追究其民事责任？如果要追究民事责任，又该如何追究民事责任？基金经理由于自己的“老鼠仓”行为而取得的不法所得应当归入基金财产，还是应当归入国库？悬疑之三是，对于“老鼠仓”行为导致基金经理取得百万元以上巨大财产收益的案件来说，应否追究当事人的刑事责任？如果应当追究刑事责任，在《刑法》上是否存在障碍？悬疑之四是，除了继续强化法律责任的约束机制，能否找到一条实现基金投资者与基金经理财富共享的法律道路，以预防基金经理的道德风险？
唐建作为上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，肩负着一心一意为投资者创造财富的重责大任，本应谨慎勤勉地履行信托职责，兢兢业业地从事基金财产的投资、研究和管理工作，自觉回避有可能与投资者利益产生任何利益冲突的行为。但唐建在自己利益与基金投资者利益发生冲突时，既未选择回避利益冲突，也未选择基金投资者利益至上的行为模式，而是选择了私利至上的不归之路。据中国证监会认定，唐建利用其在基金公司所任职务的便利，擅自利用非公开的基金投资信息，先于有关基金买入同一公司股票，为自己及其亲属牟取私利，违背了基金从业人员对受托管理的基金及基金投资者应负有的忠实、勤勉义务，是明显的利益冲突的行为，是严重的背信行为。
“老鼠仓”行为人要对受害基金投资者承担赔偿责任，基金管理公司也要就其失信雇员的行为承担替代责任。基金投资者既可追究“老鼠仓”行为人的民事责任，也可追究行为人所在基金管理公司的民事责任。
要根治资本市场中的“老鼠仓”难题，需要标本兼治。治奸宄，用重典。为遏制屡禁不绝的“老鼠仓”行为，需要全面激活由民事权利、行政权和司法权三轮驱动的民事责任、行政责任与刑事责任追究机制，以大幅提高基金从业人员的失信成本。市场禁入制度功效卓著，但要导入行政处罚的法治轨道。
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